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物权法》不赋予不动产承揽人任何担保物权,《合同法》第286条就应当废止;
(2) 假如《物权法》承认《合同法》第286条,就应当设立相应的担保物权。
从《合同法》第286条的来看,这种担保物权是债权到期后才行使的,因此属于留置权。至于施工留置权如何登记、解除、撤销等问题,则属于《不动产登记法》的范畴,此外还应制订《施工留置权实施细则》。
5 施工留置权的欺诈防范和“双重审理”
由于登记留置权无须获得业主同意,并且分包商、供应商、工人等留置权人与业主并无直接合同关系,为防范欺诈,申请登记留置权的文件是“填空式”的法定格式声明,印有法定誓词和见证栏,留置权申请人须在公证官员或公证律师的见证之下签字画押,并须递送一套副本给业主审理。业主有权提出异议登记,并起诉恶意留置者。
在许多国家,不动产登记机关隶属于地方法院的土地法庭。留置权登记是一项“未决诉讼”,最终由法院解决。不动产登记机关不对留置权登记资料的真实性负责,如同法院立案时不对起诉书内容的真实性负责那样。但故意弄虚作假申请留置权登记是刑事罪行,犯罪人将被囚禁并罚款,而见证人将指证留置权申请人“发假誓”。
债权人必须通过诉讼才能获得法律认可的留置权。法院一般采用简易审判程序的“听讼”,快速裁定留置权的合法性和有效性。法院判决后,如果仍然不获支付,留置权人就可申请法院强制拍卖清偿。但拍卖事件是非常罕见的,这是因为不动产价值远远高于工程欠款,业主通常宁愿付款,不动产抵押贷款人也会赎买留置权,以免不动产被贱卖而造成更大损失。
以上审理程序称为“双重审理”。如业主审理后不提出异议登记,法院审理就有可能只是“走过场”。
美国少数州采用“先诉讼、后登记”方式:债权人首先通过诉讼获得土地法庭颁发的留置权裁定书,而法庭附属的土地登记处同时登记该项留置权。这种方式的法庭审理工作量较大。
6 施工留置权是“和谐式”的担保物权
留置权具有二次效力:
(1) 债权到期后扣留财产的所有权(占有动产或在产权登记机关登记留置权),以保全债权。
(2) 如在法定时间内债务人仍不还款,留置权人就可依法取消债务人的赎回权 (折价或拍卖)。
在二次效力之间的缓冲期间,双方可以友好协商解决问题。
不动产上往往有多个抵押贷款人和多个承包商、供应商以及共有业主等权利人。留置权人无论是占有一个洗手间还是整栋住宅都存在合理性问题。施工留置权不占有不动产,这就避免了许多矛盾冲突,因而是一种“和谐式”的担保物权。
留置权遍及于留置物,具有不可分性。例如,绿化工程债权人是拍卖不动产而不是花草树木。但是,如果不动产可以分割出具有独立使用功能的单元,执法官就只能拍卖足以清偿债权的部分不动产,例如拍卖一套住宅而不是拍卖整栋住宅,但也不能只拍卖一个洗手间。
7 施工留置权延伸的权利
(1) 发生留置权登记后,业主有权向不动产登记机关提交一份第三方保证担保,从而解除留置权登记,以免友好协商期间影响不动产的销售或转让。留置权人取得业主同意书或法院判决书后,即可获得担保人的支付。
(2) 留置权人可通知工程抵押贷款人依法扣押部分贷款,因为工程贷款是业主以留置权人创造的财产为抵押。留置权人取得业主同意书或法院判决书后,即可获得贷款人的支付,例如美国新墨西哥州的《停止通知法案》(Stop Notice Act)。
(3) 对于法律禁止拍卖的政府工程,留置权可设于政府基建帐户上。例如美国纽约州留置权法律的“留置公共改良工程帐户的通知”(Notice of Lien on Account of Public Improvements),当局收到这种通知后,必须造册登记,并冻结相应的政府基建资金。留置权人取得工程部门同意书或法院判决书后,即可获财政
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