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行。但是,在刑事案件或经济案件的侦查过程中,利用秘密手段对犯罪嫌疑人进行录音、录像、监听、监视取得犯罪证据,已成为查明犯罪事实的有效手段,但可能会侵犯公民的人身权利和民主权利,因此必须严格加以限制,通过必要的审批程序方可使用。
六、视听资料的证据能力及其判断标准
证据能力, 也叫证据资格, 证据的适格性;是指证据方法或证据资料可以被采用为证明案件事实的资格, 亦即证据的可兼容性。凡属可受容许的证据, 即可被法院接受。凡适用证据排除规则被排除的证据材料, 则就丧失了证据能力。
(一)视听资料的证据能力——合法性及证据化
证据在诉讼活动中举足轻重,是决定当事人胜败的关键因素。而视听资料在司法实践中是否具有证据能力,与它的取得方式、手段、途径等是否合法密切相关。只要视听资料的合法性问题得到了解决,其证据能力的认定也就迎刃而解了。
在证据的合法性问题上,无论是大陆法系国家还是英美法系国家在法律规定及司法结实上都未作出正面回答,均采取以排除规则反射出其范围的办法,这就是所谓的非法证据排除规则。从学理上看,非法证据是指在收集证据的过程中, 违反法律规定, 侵犯了当事人或其他公民特定的合法权利而收集的证据。非法证据排除规则就是指这种非法证据不具有证据能力, 不能被法院采纳作为认定案件事实的根据。我国的最高人民法院在95年2号批复中确立了第一个非法证据的排除规则。
在证据化方面,笔者认为,由于视听资料的易于仿造、伪造性,因此对于其虚假性的审查是十分必要的。只有经过法定程序筛选后的视听资料才具有证据能力,方可作为证据使用。与此同时, 也应视情况应给予法官一定的自由裁量权。
(二)“偷拍偷录”的证据能力
以前法院按规定对当事人采取偷拍偷录手段获取的证据一律不予采用,而在实践中发现这一规定不够完善,2001年底,最高人民法院公布了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,对1995年的有关规定作了修改。只有以下两种情况的偷拍偷录法院不予采用:
一是偷拍偷录违反法律的一般禁止性规定,比如擅自将窃听器安装到他人住处进行窃听获取的证据。二是偷拍偷录不得侵害他人合法权益,不得违反社会公共利益和社会公德。
一方当事人提出的下列证据,对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的,人民法院应当确认其证明力:
(1)、书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本;
(2)、物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录象资料等;
(3)、有其他证据佐证并以合法手段获取的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件;
(4)、一方当事人申请人民法院依照法律程序制作的对物证现场的勘验笔录。
(三)视听资料证据能力的判断标准
2002年4月最高法院的《规定》中规定了非法证据的排除规则,它意味着未经对方同意的视听资料在一定程度上可以作为证据使用,除非这些视听资料的取得方法侵犯了他人的合法权益或是法律的禁止性规定。
但,“侵犯他人合法权益”的概念是十分抽象和广泛的。一方面,“合法权益”是法律上类型化的权利,需要由法官根据个案来进行判断和确定,这也给了法官极大的自由裁量权。另一方面,“侵犯他人合法权益”是否构成侵权也是不确定的。“侵犯他人合法权益”并不一定构成侵权,可能行为人的行为并没有造成损害,或者其具有某种抗辩事由等。且“侵犯他人的合法权益”较之于“侵权”的伸缩性和任意性更大,例如,在实践中出现的聘请私家侦探跟踪、打梢、拍照,是否构成侵害他人合法权益,是完全可以由法官自由裁量的。
总之,在现行的法律框架下,就视听资料是否具有证据能力之判断标准难以寻求到一个定论性的规律。但
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