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权利的分类,即所谓“积极权力positiveright”和“消极权力negativeright”,或者freedom from state和freedom to state.公民权利中有相当一部分是免于国家干涉就能实现的,国家参与有可能适得其反,造成事实上侵犯公民权利的结果。司法权自身的属性使它在这方面的危险性较小。托克维尔在《旧制度与大革命》中谈到将司法权逐出行政领域时说道:“政府不断介入司法的天然领域,而我们听之任之;其实权力的混乱在这两个方面同样危险,甚至后者更危险;因为法庭干预政府只对案件有害,政府干预法庭则使人们堕落,使他们变得兼有革命性和奴性”。所以,法院的危险性在于如果错判,只对该案件本身有害,而不会由此波及其他(当然,其他的害处还是有的)。美国总统林肯也说过同样的话,“一个判决只能解决一个案件,不能解决一个法律,更不能解决国家未来”。这既可看作是对司法权危险性较小的解释,也可看作是对司法权软弱的一种无奈。因此,将保障自由和公正的重任赋予司法权既是维护国家政体平衡的需要,也因为与其他权力相比,司法权对二者的实现有更高程度的保证。
但是,在我国,由于多重复杂因素的共同作用,对个人自由与国家利益之间的关系及司法公正的价值的理解和认识并没有与社会同步发展,法官代表国家利益、社会公共利益一直在理论和观念上占据正统地位,在实践中制约着司法权力的良性和有效运行,影响司法公正价值的实现。这一意识的形成在我国有着深刻和较长时期的社会政治文化根源。一方面,我国封建政治制度缺乏分权传统,国家权力太过强盛,个人自由在国家观念和制度中未安放一个合适和恰当的位置。封建政治文化和政治制度着重维护国家利益,法官应代表和维护国家利益、公共利益被认为是天经地义的事情,不需要对此进行讨论;另一方面,这一理论之所以深深植根于几乎是社会全体的公众意识中,还因为自新中国成立以来至改革开放,我国一直是以社会利益主体一元化为基础的社会。奉行国家至上,整个社会只有单一的利益主体,个人独立的利益要求在实践中受到很大限制,由此导致认识上的这一结论:个人利益和与社会利益整体利益永远是一致的,是不会发生冲突的,并且,其利益只有当国家与社会整体利益得到维护时才能实现。既然不存在利益之间的冲突,也就不可能引起纠纷。这一状况和认识的形成既是由所有制决定的,也是传统文化长期积淀的结果。解放后我国实行以公有制为基础的经济体制,理论和实践上难以界定公共利益和个人利益的分野,或者融个人利益与公共利益之中,或者公共利益代表个人利益,在个人利益和公共利益之间缺乏明确清晰之界分。同时,源自东方文化所秉承的群体利益和个人利益之间、国家利益和个人利益之间的位阶传统,及东方文化那种根深蒂固的个人只有在群体中才能获得存在,才能实现其自身价值的观念信奉,即使在新中国成立后依然在意识上主宰着人们的行为,成为人们行为的观念参照。这一始终不以个体独立存在为价值参照坐标的意识对司法有着不可忽视的影响,以致于衍生出这一命题:即国家利益、公共利益具有不证自明的正当性,前者在道德上获得了不可质疑的品格。在国家利益、集体利益和个人利益发生冲突时,出错的只能是个人,国家和公众是不会有错的,司法权只有维护国家利益才是其合法存在。
因此,随着各种利益正当性的获得,必须转变旧体制下形成的陈旧意识,确立与当代社会相契合的国家利益和个人自由观念,使司法权履行法律赋予自己的职责。
平衡国家利益和个人自由之间的冲突
既然社会各利益主体之间存在冲突,就必须有解决冲突和的机制。设想如果这一机制不能在当事人之间实现公正、公允,那么谁愿意将纠纷提交给法院呢?既然国家、社会和个人都有可能超出自己的的利益
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