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后,应当承担到期付款的责任。”这就使承兑银行陷入两难处境,如不付款,持票人会发难;付款又会面临被法院制裁的风险。
三、法律救济的乏力,加大了协助风险
协助风险发生后,由于法律救济方式较少,且手段乏力,又进一步加大了风险。我国现行法律中,对银行协助规定的最为明确的也是唯一的救济方式是复议,见《民事诉讼法》第105条,该条规定:“对罚款、拘留决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议一次”。由于此类复议是《民事诉讼法》规定的,本质上与行政复议不同,因此不能适用《行政复议法》,但同时无论是《民事诉讼法》还是其他司法解释,均未对此类复议所适用的程序,复议期间等作出明确规定,这就使得上一级法院的具有太大的自由裁量权,使得复议申请人(即协助银行)的合法权益无法得到有效保障。以建行某二级分行为例,2000年,该行发生协助纠纷4起,其中两起提请复议,但直到2000年底,所提起的复议均未收到受理法院的书面决定。致使一些法律关系一直处于不确定状态,该行的权益也难以得到保障。由于这种情况的大量存在,使得部分义务人对司法机关的权威产生怀疑,并开始怠于履行自己的义务,从而在根本上动摇了法律的权威。
四、关于预防和减少银行协助法律风险的思考
针对银行协助中存在的上述问题,笔者认为应从以下几个方面努力,预防和减少银行协助的法律风险。
(一)在全社会树立法制观念,完善立法体系,提高执法人员素质和执法机关执法水平。
1.完善立法体系,减少法律漏洞。虽然我国现在已建立了较为完整的法律体系,但由于受旧体制的影响,加之我国的经济体制也尚处于不断变化的阶段,法律作为一定经济基础的产物,也就不可避免地带有这一阶段的色彩,各个部门的利益在法律中时有体现,这就使得不同的法律出于对不同利益的妥协相互出现一些矛盾,这是立法漏洞产生的一个原因。另一方面由于我国立法技术尚不成熟,专家在立法中的作用还未能充分发挥,也是立法漏洞产生的原因。因此,要建立完善的立法体系减少法律漏洞,首先需要建立完善的市场经济体制和与之配套的政治体制;其次,充分发挥专家在立法中的作用,学习国外先进立法技术,尽快提高我国立法水平。
2.建立具体的可操作的法律救济制度。针对银行协助法律风险的法律救济方式单一,且规定过于原则不易于操作的问题,笔者认为首先应该在修订《民事诉讼法》时,补充有关复议的程序及复议申请人和复议机关的权利与义务等内容,以增强其可操作性,同时也增强复议机关的责任感,减少对复议申请听之任之的现象。其次,对《民事诉讼法》第十八章公示催告程序的适用加以严格限制,同时在实体法中加重对恶意申请公示催告的申请人的责任,从而避免因协助停止支付发生纠纷而增加银行风险。
3.提高执法人员素质和执法机关执法水平,减少违规办案的发生。法律是国家立法机关按照一定程序制定的规范性文件,它具有普遍的约束力,代表了国家的权威,执法人员是法律权威的具体实现者。而现在我国执法队伍素质不高,专业水平参差不齐,出现了大量违规办案的情况,不仅损害了执法者自身的形象,也动摇了法律在公民心中的权威。因此,加强执法机关队伍建设正迫在眉睫,笔者以为应从以下两个方面着手:首先,加强现有人员的培训,切实提高其专业知识水平和政治水平,使其能尽快适应我国法制化的需要;建立淘汰机制,对确实不适应需要的人员,应及时淘汰;其次,建立准入制度,给新的加入者设定一定的门槛,学历必须达到一定要求,这样才能确保新加入者的素质能基本满足工作需要,不至于造成新的教育资源浪费;第三,建立完善的后培训机制,即对执法人员定期培训,及时更新知识,满足日益复杂的社会生活需要。从而在整
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